La Corte di Cassazione stabilisce che
è possibile la "chiusura" di siti internet all'estero per il reato di diffamazione.
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Cercherò di chiarire quanto ha statuito di recente la Suprema Corte di Cassazione (Cassazione – Sezione V penale (Cc) – sentenza 17 novembre-27 dicembre 2000) con la sentenza che può essere letta nella sua interezza alla url http://www.penale.it/giuris/cass_013.htm, e che ho potuto utilizzare per gentile concessione dell'amico e collega avv. Daniele Minotti, curatore del sito Penale.it
Ritengo che la strada migliore sia quella di commentare "pezzo per pezzo"la sentenza, in modo che il lettore non tecnico possa rendersi conto direttamente di quanto ha statuito la Corte di Cassazione e nel contempo possa usufruire di un commento esplicativo che spero potrà essere il più possibile chiaro.
Vorrei anche precisare che nel commento stesso mi asterrò da qualsiasi giudizio di carattere anche lontanamente politico, e cercherò soltanto di spiegare quali siano i motivi specifici che hanno portato i giudici della Suprema Corte a stabilire il principio sintetizzato nel titolo dell'articolo. Mi scuso - inoltre - con i giuristi per il linguaggio volutamente non troppo preciso tecnicamente, ma lo scopo di questo articolo è di cercare di spiegare il contenuto della sentenza al pubblico, non quello di effettuare dotte dissertazioni.
Passiamo ora ad esaminare la decisione della Corte di Cassazione nel dettaglio (in corsivo le parti testuali della decisione)
IL FATTO
La Corte osserva in fatto:
Dulberg Moshe, con atto di querela datato 1 marzo 2000, esponeva al Pm di Genova che su alcuni "siti" internet erano stati pubblicati scritti ed immagini, lesivi della sua reputazione e della privacy sua e delle figlie minorenni, Debora e Daniela. Riferiva il Dulberg che le due minori, nate dal suo matrimonio con Taly Pikan, erano state affidate ad entrambi i genitori al momento della separazione legale degli stessi. Successivamente, la madre aveva arbitrariamente portato con sé le due bambine in Israele, dove ella si era risposata con un rabbino, aderendo ad una "versione" particolarmente rigorosa ed "ultraortodossa" della religione ebraica. Debora e Daniela, rintracciate dalle autorità israeliane, erano state affidate al solo padre (il Dulberg, appunto) che le aveva condotte con sé in Italia.
La decisione nulla dice sul punto, ma mi sembra opportuno segnalare la circostanza che, con molta probabilità, i genitori sono cittadini italiani, per cui vengono applicate le norme del diritto di famiglia italiano. Quindi cessazione degli effetti civili del matrimonio in Italia ed affidamento delle bambine al padre; la madre probabilmente si è risposata con il solo rito religioso in Israele.
A partire da tale momento, su alcuni "siti" internet, erano stati immessi scritti ed immagini, che riferivano ed illustravano la vicenda appena esposta, formulando giudizi estremamente negativi e diffamatori sulla personalità e sul comportamento del Dulberg (oltre che sull’operato della autorità giudiziaria italiana), nonché messaggi contenenti l’invito, rivolto agli aderenti alla religione ebraica, a "liberare" le due minori, "tenute prigioniere" dal padre, che impediva loro di professare i culti relativi alla predetta fede religiosa.
Quello sopra riportato costituisce il "cuore" del fatto criminoso per il quale il Dulberg ha sporto querela: esprimere su un sito, quindi in un "luogo" potenzialmente visitabile da una molteplicità di persone, degli apprezzamenti che potessero offendere la reputazione del Dulberg. Ricordo infatti che per il diritto italiano è reato offendere qualcuno anche quando il fatto eventualmente attribuito sia rispondente a verità. In sostanza, non si può dare del "ladro" al ladro stesso, pena una possibile denunzia per diffamazione o ingiuria (la differenza è spiegata dalla stessa Corte di Cassazione più avanti). Per ulteriore chiarezza riporto qui di seguito una sentenza della Suprema Corte in merito a questo punto:
In tema di diffamazione, l'esercizio di un diritto scrimina se il fatto offensivo e' vero. Quando viene attribuito un reato, cio' che scrimina non e' soltanto la verita' dell'incolpazione, sub specie di "nome iuris" del fatto, ma anche la verita' del solo dato oggettivo che e' rappresentativo, di per se', secondo la diligenza dell'uomo medio, del corrispondente reato. La verita' del fatto, in tal senso inteso, deve essere apprezzata, nella serieta' della prospettazione e ai fini dell'accertamento del dolo e dell'esimente, con riferimento al momento in cui viene posto in essere l'atto diffamatorio e alle circostanze e ai comportamenti che, in quel tempo, fanno ritenere fondata la propalazione. Il "post factum", in quanto estraneo alla verita' del momento, ed il successivo accertamento giudiziale dell'infondatezza dell'accusa, basata su elementi non conosciuti o non conoscibili al tempo della propalazione, non possono avere incidenza giuridica per escludere la causa di giustificazione. Tuttavia, poiche' la norma incrimina anche la propalazione di fatti veri, l'esimente postula il limite della continenza onde evitare che l'esercizio del diritto si risolva in un pretesto e in uno strumento illecito di aggressione all'altrui reputazione. La continenza, quindi, ha una duplice prospettazione, soggettiva e oggettiva, formale e sostanziale, in quanto desumibile da due elementi essenziali, sintomatici di serenita', misura e proporzione. (In motivazione la Corte ha chiarito che se e' vero che la configurabilita' del delitto prescinde dall'"animus diffamandi", essendo il reato punibile a titolo di dolo generico, e' anche vero che il "dolus bonus", quale l'"animus defendendi", puo' essere sintomatico di una posizione psicologica inconciliabile con la coscienza di ledere e mettere in pericolo il bene protetto).
Cassazione penale sez. V, 23 febbraio 1998, n. 5767 in Juris Data-Giuffrè, 2000
Il Pm genovese avviava attività di indagine, ipotizzando la commissione del reato previsto dall’articolo 35 legge 675/96 e di quello ex articolo 595 Cp.
Questi due reati sono rispettivamente:
Art. 35 Legge 675/96: Trattamento illecito di dati personali.
Art. 595 codice penale: Diffamazione.
Innanzitutto, perché "trattamento illecito di dati personali" ? La risposta è in questo caso abbastanza semplice: ovviamente quanto meno le foto delle bambine sono sicuramente dei dati personali delle stesse; poiché chi aveva immesso queste foto nei siti internet "incriminati" (ovvero aveva predisposto le pagine html per visualizzare tali foto) non aveva certo ottenuto dal Dulberg il consenso alla pubblicazione, il "trattamento" di questo tipo di dato diviene automaticamente illecito.
Ricordo che il tipo di dati richiamato dal secondo comma dell'art.35 L. 675/96 è quello dei dati c.d. "sensibili", ovvero dei dati che concernono la salute oppure le convinzioni religiose, politiche, sindacali, la vita sessuale, etc. etc., delle persone.
Per quanto concerne invece la diffamazione, direi che l'ipotesi dovrebbe essere quella prevista dal 2° comma, ovvero l'attribuzione di un fatto determinato, con l'aggravante prevista dal 3° comma (pubblicità della notizia).
Con riferimento solo a tale secondo reato, disponeva quindi il sequestro preventivo in epigrafe indicato, misura che il Gip non convalidava, ritenendo insussistente il fumus del reato di diffamazione, e sostenendo che il sequestro rappresentava uno strumento inappropriato, dal momento che scritti ed immagini su internet possono variare continuamente.
Cosa vuol dire "il fumus"? Giuridicamente vuol dire che il Gip non ha ritenuto che le richieste avanzate dal Pubblico Ministero fossero sufficientemente argomentate e provate, in pratica ha ritenuto non sussistente in prima battuta il reato di diffamazione; la seconda parte (circa l'inutilità pratica del sequestro) mi sembra si possa commentare da sé, anche se tale tipo di ragionamento non dovrebbe - in linea di massima - essere effettuato da un Giudice.
Infatti, la difficoltà pratica di porre definitivamente fine ad eventuali comportamenti illeciti non deve assumere il carattere di "segno distintivo" affinché un provvedimento possa essere concesso; il provvedimento deve essere "astrattamente" ed in relazione al caso specifico concedibile, a prescindere dai tempi e dalle modalità di attuazione del provvedimento stesso.
Secondo il Gip, il provvedimento era inappropriato anche in considerazione del fatto che il sequestro avrebbe inevitabilmente colpito il provider, la cui responsabilità, in assenza di una norma come quella di cui all’articolo 57 Cp, avrebbe potuto essere ritenuta solo a titolo di concorso nel reato (ipotesi non coltivata dal requirente).
Per chiarire: qui il termine "provider" è usato in realtà in maniera non del tutto corretta. Spesso si indica genericamente come "provider" sia chi fornisca accesso alla rete Internet, sia chi fornisca dello spazio web sul quale inserire dei dati. In realtà si dovrebbe parlare nel primo caso almeno di "access provider", nel secondo caso di "content provider" (a rigore fornitore di contenuti), ma sarebbe meglio usare il termine di "hosting", che sta ad indicare il contratto con il quale un soggetto (chi fornisce l'hosting) mette a disposizione di qualcuno dello spazio web con più o meno accessori per gestire lo stesso spazio web. Ricordo, ove fosse necessario (in maniera molto semplice e senza scendere in molti particolari) che un "sito" è composto da:
Infine il Gip rilevava che il sequestro si sarebbe necessariamente dovuto estendere anche al server, comportando il "blocco" di numerosi altri "siti" del tutto estranei a quelli per i quali il Pm stava procedendo.
Qui siamo ad un punto che penso andrebbe specificato una volta per tutte. Tecnicamente, per quanto mi risulta, non è necessario "sigillare" ovvero "asportare" l'intero contenuto dell'hard-disk sul quale, eventualmente in coabitazione, esistono - in genere - svariati siti web.
E' sufficiente inibire la visione all'esterno del contenuto delle parti "incriminate" del disco stesso e - chiaramente - la possibilità di effettuare modifiche successivamente, funzione anche abbastanza semplice da implementare in sistemi operativi Unix - like ovvero - comunque - multi tasking e multi - utente come sono quelli utilizzati dalla maggior parte dei soggetti che forniscono in qualche modo spazio web. Di conseguenza la preoccupazione - peraltro legittima e corretta - appare viziata da una non perfetta conoscenza del modo in cui il sequestro possa avvenire.
Il tribunale del riesame, investito dell’appello del Pm, riteneva, viceversa, pienamente sussistente il fumus criminis, mentre giudicava irrilevanti, ai fini della convalida, tutti i rilievi relativi alla fase esecutiva del provvedimento, in quanto non attinenti all’oggetto della convalida stessa; ciò nonostante, l’appello veniva rigettato, ravvisando il giudicante il difetto di giurisdizione della Autorità giudiziaria italiana, per il fatto che i "siti" internet di cui sopra risultavano "pubblicati" all’estero ed il reato doveva considerarsi commesso al di fuori del territorio nazionale.
Il Tribunale del riesame è l'organo che giudica in seconda istanza su quello che ha deciso il Gip; ha ritenuto esistente il reato di diffamazione, ha glissato - ritengo correttamente - sul problema della esecuzione del provvedimento, non essendo certamente questo un problema nuovo per il diritto italiano, ma ha ritenuto che il giudice italiano non avesse potere (difetto di giurisdizione) nei confronti di un reato che appariva come commesso all'estero, per di più da cittadini stranieri.
Propone ricorso per Cassazione il Procuratore della repubblica presso il tribunale di Genova, deducendo erronea applicazione della legge penale.
Sostiene che il reato di diffamazione si consuma nel momento e nel luogo in cui si manifesta la diffusione delle espressioni offensive.
Ovvero il momento in cui scatta il reato è quello in cui "si manifestano" le espressioni offensive; vedremo subito appresso cosa significhi esattamente ciò.
Orbene la diffusione costituisce concetto e momento differente dalla pubblicazione. La diffamazione è sicuramente, secondo la sua opinione, reato istantaneo di pura condotta,
Qui si afferma che il reato di diffamazione si compie nel momento stesso in cui si pone in essere il comportamento (la condotta) che porterà alla diffamazione, essendo sufficiente ad integrare gli estremi del reato la sola condotta.
ma la condotta consiste nella comunicazione con più persone; a tanto consegue che il reato si consuma nel momento in cui i destinatari percepiscono le espressioni diffamatorie (consistendo in questo, in pratica, la comunicazione).
Ulteriore e necessaria specificazione: la condotta che fa parte integrante del reato si compie (si consuma) nel momento in cui i destinatari (potenziali) del messaggio percepiscono le espressioni diffamatorie.
La percezione, pertanto, afferma il ricorrente, non è l’evento del reato, ma ne è elemento costitutivo, in quanto fa parte della condotta dell’agente;
Conseguenza del ragionamento di cui sopra; la percezione non è i risultato (l'evento) del reato, ma "è", "fa parte" del reato stesso.
essa non integra il danno, che viceversa si verifica nel momento in cui l’interessato, percependo le espressioni offensive che lo riguardano (ma che sono dirette a terze persone), sente lesa la propria reputazione.
Come chiaramente spiegato, il danno conseguente alla commissione del reato si ha nel momento in cui il "diffamato" sente leso il proprio onore, la propria reputazione.
Riferendo tali principi al caso di specie, si deve giungere alla conclusione che il reato (ma non il danno) si è perfezionato nel momento in cui il messaggio, diffuso sul "sito", viene percepito da una pluralità di persone che a detto sito accedono.
Dunque, poiché la percezione del contenuto offensivo dei messaggi è avvenuta in Italia, il reato deve essere considerato commesso sul territorio nazionale.
Ragionamento assolutamente consequenziale alle premesse di cui sopra.
Invero, l’articolo 6 Cp accoglie il principio della cosiddetta ubiquità, in base alla quale viene estesa, per quanto possibile, la applicazione della legge italiana.
Riporto qui di seguito il testo dell'art. 6 del codice penale, vero fulcro di questa decisione:
Art. 6 codice penale: Reati commessi nel territorio dello Stato.
E' il caso di leggere attentamente il secondo comma dell'articolo 6: il reato si considera commesso nel territorio dello stato italiano quando anche una piccolissima parte di esso (anche soltanto l'evento) si è manifestato in Italia.
La spiegazione del contenuto di questo articolo può probabilmente venire dalle parole espresse in merito dall'avv. Daniele Minotti, curatore del sito Penale.it, già in precedenza segnalato:
"…. ... la teoria dell'ubiquita' risale, quanto meno, agli anni '30 (Guardasigilli Rocco, padre del vigente c.p.). Nessuna rivoluzione, dunque. La decisione della S.C. e', per me, assolutamente accettabile." , frase espressa nell'ambito della Mailing List "Il circolo dei giuristi telematici".
Si vuole dire che all'epoca in cui fu emanato il vigente codice penale, vi era la tendenza ad affermare la possibilità per il giudice italiano di poter giudicare qualunque tipo di illecito; tale tendenza prese corpo - tra l'altro - nel dettato dell'art.6 del codice penale.
D’altronde, non vi è nessuna ragione per ritenere che la comunicazione in Italia sia avvenuta successivamente a quella verificatasi in altre parti del mondo. Pertanto è arbitrario, per il Pm ricorrente, ipotizzare che il reato si sia perfezionato altrove, piuttosto che nel nostro Paese.
Anche qui una breve annotazione: in questa sede si discuteva se potessero esistere, da un sommario esame dei fatti, i presupposti affinché il reato si ritenesse esistente, per poi eventualmente decidere quale misura repressiva adottare per evitare conseguenze più dannose (per l'offeso) derivanti dal fatto che il reato potesse ancora "esprimersi", se mi si concede il termine.
Quindi in effetti, poiché qualora il reato si fosse "manifestato" in altro paese, sarebbe stato il giudice di quel paese ad essere competente, correttamente il P.M. riteneva arbitrario "metter il carro davanti ai buoi". Dalle risultanze istruttorie tale circostanza non emergeva, e poi sarebbe stato onere del soggetto eventualmente indagato portare proprie argomentazioni affinché fosse affermata la giurisdizione del giudice di un altro paese, diverso dall'Italia.
Da qui in poi si possono invece leggere le argomentazioni puramente di diritto della Corte di Cassazione, ovvero i motivi per cui i giudici hanno deciso nel senso sopra chiarito.
La Corte ritiene in diritto
Allo scopo di decidere correttamente una questione, quale quella prospettata, che presenta, senza dubbio, alcuni caratteri di novità, appare innanzitutto opportuno verificare come si caratterizzi il delitto di diffamazione consumato con quel nuovo mezzo di trasmissione-comunicazione che prende il nome di internet.
Sin qui assolutamente nulla di nuovo; come vedremo in seguito in effetti questa sentenza era stata preceduta da almeno un'altra sentenza, non della Corte di Cassazione (Monte dei Paschi di Siena / Pinto, Tribunale di Teramo, 1997).
Il legislatore, pur mostrando di aver preso in considerazione la esistenza di nuovi strumenti di comunicazione, telematici ed informatici (si veda, ad esempio, l’articolo 623bis Cp in tema di reati contro la inviolabilità dei segreti), non ha ritenuto di dover mutare o integrare la lettera della legge con riferimento a reati (e, tra questi, certamente quelli contro l’onore), la cui condotta consiste nella (o presuppone la) comunicazione dell’agente con terze persone.
Art. 623-bis codice penale: Altre comunicazioni e conversazioni.
Il perché di questo articolo è spiegato dal fatto che in diritto penale vige il principio del divieto assoluto di applicazione analogica delle norme, nel senso che il comportamento costituente reato non può "assomigliare" (analogia) ad un certo comportamento, ma deve ricadere esattamente nell'ambito del comportamento descritto dalla norma. Pertanto, poiché la sezione del codice penale nel quale è inserita la norma citata riguarda la violazione della corrispondenza, la rivelazione di segreti industriali, etc., nel momento in cui le c.d. "nuove tecnologie" si sono affermate, è stato necessario ampliare - per esempio - il concetto di corrispondenza.
In caso contrario la lettura (non autorizzata) di un messaggio e-mail non sarebbe "violazione di segreto epistolare", proprio perché la norma originaria parla soltanto di "corrispondenza chiusa" (art.616 c.p.) rifacendosi al concetto di corrispondenza "usuale", e quindi solo quella cartacea, in qualunque forma espressa.
E, tuttavia, che i reati previsti dagli articoli 594 e 595 Cp possano essere commessi anche per via telematica o informatica, è addirittura intuitivo; basterebbe pensare alla cosiddetta trasmissione via e-mail, per rendersi conto che è certamente possibile che un agente, inviando a più persone messaggi atti ad offendere un soggetto, realizzi la condotta tipica del delitto di ingiuria (se il destinatario è lo stesso soggetto offeso) o di diffamazione (se i destinatari sono persone diverse).
Ragionamento assolutamente chiaro ed ineccepibile.
Se invece della comunicazione diretta, l’agente "immette" il messaggio "in rete", l’azione è, ovviamente, altrettanto idonea a ledere il bene giuridico dell’onore. Per quanto specificamente riguarda il reato di diffamazione, è infatti noto che esso si consuma anche se la comunicazione con più persone e/o la percezione da parte di costoro del messaggio non siano contemporanee (alla trasmissione) e contestuali (tra di loro), ben potendo i destinatari trovarsi persino a grande distanza gli uni dagli altri, ovvero dall’agente.
Anche qui mi sembra che il ragionamento della S.C. sia assolutamente chiaro e non necessiti di ulteriori approfondimenti.
Ma, mentre, nel caso, di diffamazione commessa, ad esempio, a mezzo posta, telegramma o, appunto, e-mail, è necessario che l’agente compili e spedisca una serie di messaggi a più destinatari, nel caso in cui egli crei o utilizzi uno spazio web, la comunicazione deve intendersi effettuata potenzialmente erga omnes (sia pure nel ristretto – ma non troppo – ambito di tutti coloro che abbiano gli strumenti, la capacità tecnica e, nel caso di siti a pagamento, la legittimazione, a "connettersi").
Piccolissima annotazione: correttamente la S.C. chiarisce che il comportamento da punire è la possibilità di offendere la reputazione di una persona attraverso un messaggio che possa anche solo potenzialmente giungere ad una "moltitudine indeterminata di persone" [si parla in questi casi di "diffusione" del messaggio, diversa dalla "comunicazione" (moltitudine determinata di persone) e dal rapporto uno ad uno ("consegna")].
Partendo da tale – ovvia – premessa, si giunge agevolmente alla conclusione che, anzi, l’utilizzo di internet integra una delle ipotesi aggravate di cui dell’articolo 595 Cp (comma terzo: "offesa recata ... con qualsiasi altro mezzo di pubblicità"). Anche in questo caso, infatti, con tutta evidenza, la particolare diffusività del mezzo usato per propagare il messaggio denigratorio rende l’agente meritevole di un più severo trattamento penale.
Anche qui il ragionamento è assolutamente cristallino; in effetti da molto tempo l'Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato ha chiarito che Internet è soprattutto un "mezzo di comunicazione", ed in quanto tale soggiace alle regole della comunicazione stessa.
Né la eventualità che tra i fruitori del messaggio vi sia anche la persona nei cui confronti vengono formulate le espressioni offensive può indurre a ritenere che, in realtà, venga, in tale maniera, integrato il delitto di ingiuria (magari aggravata ai sensi del quarto comma dell’articolo 594 Cp), piuttosto che quello di diffamazione.
Ricordo che la differenza sostanziale tra ingiuria e diffamazione non è tanto nel "contenuto" del messaggio ("…sei un ladro…" è ingiuria se profferito in presenza della persona offesa, è diffamazione se viene "comunicato a più persone" non in presenza della persona offesa), quanto nelle modalità di manifestazione del comportamento illecito.
Infatti il mezzo di trasmissione-comunicazione adoperato (appunto internet), certamente consente, in astratto, (anche) al soggetto vilipeso di percepire direttamente l’offesa, ma il messaggio è diretto ad una cerchia talmente vasta di fruitori, che l’addebito lesivo si colloca in una dimensione ben più ampia di quella interpersonale tra offensore ed offeso. D’altronde, anche per altri media si verifica la medesima situazione. Un’offesa propagata dai giornali o dalla radio-televisione è sicuramente percepibile anche dal diretto interessato, ma la fattispecie criminosa che, in tal modo, si realizza è, pacificamente, quella ex articolo 595 Cp e non quella ex articolo 594.
Peraltro, la diffusività e la pervasività di internet sono solo lontanamente paragonabili a quelle della stampa ovvero delle trasmissioni radio-televisive. Internet è, senza alcun dubbio, un mezzo di comunicazione più "democratico" (chiunque, con costi relativamente contenuti e con un apparato tecnologico modesto, può creare un proprio "sito", ovvero utilizzarne uno altrui). Le informazioni e le immagini immesse "in rete", relative a qualsiasi persona sono fruibili (potenzialmente) in qualsiasi parte del mondo.
Direi che qui la S.C. si è "lasciata andare" a considerazioni di carattere non meramente giuridico, ma certamente pertinenti, in particolare per quanto concerne la "facilità" con la quale si può creare uno spazio (sito web) - visibile potenzialmente al mondo intero, contrariamente alla televisione che necessita di ripetitori e satelliti per poter coprire l'intero pianeta - nel quale, ovviamente, si possono anche compiere dei reati e comunque degli illeciti.
Come giustamente afferma la Corte, è ormai un concetto pacificamente accettato che l'offesa effettuata attraverso il mezzo radiotelevisivo rientri nel concetto di diffamazione e non di ingiuria, e pertanto non si sofferma più di tanto sulla "specificità" del comportamento in relazione alla rete Internet.
Ma proprio questo è il nodo che qui interessa sciogliere, dal momento che, in considerazione della caratterizzazione "transnazionale" dello strumento adoperato, può apparire, in un primo momento, problematica la individuazione del luogo in cui deve ritenersi consumato il delitto commesso "a mezzo internet".
Qui viene alla luce il (falso) problema del "locus commissi delicti", ovvero del "luogo" ove il reato si ritiene commesso; come vedremo qui di seguito, il problema si pone soltanto nel momento in cui non si riescono a distinguere alcuni concetti abbastanza semplici.
In realtà, una espressione ingiuriosa, una immagine denigratoria, una valutazione poco lusinghiera inserite in un "sito" web sono soggette ad una diffusione al di fuori di ogni controllo e di ogni ragionevole possibilità di "blocco", se non attraverso i mezzi coercitivi legalmente riservati alla pubblica autorità (e sempre che siano disponibili adeguati strumenti tecnici). Ma, va da sé, le procedure, appunto legali o tecniche, hanno bisogno di tempi lunghi, mentre il messaggio veicolato dal computer si propaga fulmineamente.
Quasi una ammissione di inadeguatezza delle strutture, non certamente delle norme. J
Per il tribunale di Genova, si è in presenza di una vera e propria lacuna legislativa, dal momento che non sarebbero perseguibili in Italia quelle azioni diffamatorie consumate tramite internet, nella ipotesi in cui la diffusione del messaggio sia partita dall’estero; e ciò anche nel caso in cui il provider sia italiano. Ed invero, fatta salva la ipotesi di concorso nel reato, quest’ultimo non è responsabile del contenuto dei di messaggi trasmessi.
Anche in questo caso di fa riferimento al provider nel senso sopra chiarito; si parla di concorso qualora il "provider", a conoscenza del comportamento illecito del "titolare del sito", non faccia alcunché per impedire la continuazione del reato ovvero si adoperi positivamente per amplificare il comportamento illecito. Specifico che - comunque - anche se da un po' di tempo è in voga il deprecabile "vizio" di chiamare in causa i "provider" per il contenuto dei siti ospitati sui vari server, ben difficilmente il "provider" stesso potrebbe "oscurare" il sito "presunto colpevole", pena la commissione di numerosi illeciti, anche di tipo penale. In effetti, poiché non esiste una norma di legge che imponga questo tipo di controllo da parte del provider (anche se esistono preoccupanti tendenze in questo senso a livello comunitario), norma di legge che conseguentemente potrebbe autorizzare il provider a "rimuovere" il contenuto illecito, soltanto qualora tale comportamento sia chiaramente possibile in base al contratto tra le parti, si potrebbe arrivare alla "rimozione" del contenuto.
Ritenere che il "provider" sia responsabile e/o comunque corresponsabile del "contenuto" che possa essere visualizzato attraverso i siti dei propri clienti, sarebbe esattamente come ammettere - per essere chiari - che il "locatore" possa andare a "portare via qualcosa" dalla abitazione locata allorquando il conduttore compia anche un reato; potrebbe farlo soltanto a seguito di ordine dell'Autorità Giudiziaria.
Per inciso, è forse il caso di rammentare come sia mutato il contenuto del codice penale a seguito dell'introduzione nello stesso della legge c.d. sulla "criminalità informatica (547/93):
Art. 615-ter. - (Accesso abusivo a un sistema informatico o telematico). - Chiunque abusivamente si introduce in un sistema informatico o telematico protetto da misure di sicurezza ovvero vi si mantiene contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo, è punito …….
Così come il comma aggiunto dalla Legge 547/93 all'art. 392 c.p.:
"Si ha, altresì, violenza sulle cose allorché un programma informatico viene alterato, modificato o cancellato in tutto o in parte ovvero viene impedito o turbato il funzionamento di un sistema informatico o telematico".
Oppure ancora:
"Art. 617-quater. - (Intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche). - Chiunque fraudolentemente intercetta comunicazioni relative a un sistema informatico o telematico o intercorrenti tra più sistemi, ovvero le impedisce o le interrompe,……..
Come appena accennato, alcuna norma di legge attualmente impone di andare a modificare oggetti, informatici e non, che risiedano su spazi non nella disponibilità giuridica del provider.
Osservano ancora i giudici del Riesame che non è prevista deroga ai comuni criteri di attribuzione della giurisdizione. Infatti il tetto sanzionatorio dell’articolo 595 Cp rende inapplicabili le disposizioni degli articoli 7 e 10 Cp (in tema di reati commessi all’estero) mentre, per altro verso, manca una norma derogatoria della competenza come quella prevista dall’articolo 30 legge 6 agosto 1990 n. 223, che, come è noto, stabilisce che, in materia di diffamazione televisiva o radiofonica, foro competente è quello del luogo della persona offesa.
Conseguentemente, si legge nel provvedimento impugnato, nel caso di diffamazione "a mezzo internet", se la diffusione è avvenuta fuori dai confini dello Stato italiano, anche la consumazione deve ritenersi avvenuta all’estero.
Questo perché la diffamazione si consuma, secondo quanto si legge nel provvedimento impugnato, nel momento in cui si verifica la diffusione della manifestazione offensiva diretta a più persone e, in caso di manifestazione separata, alla seconda persona. Quindi, quando il messaggio è stato diffuso su sito internet, benché esso sia leggibile (anche) in Italia, ciò non significa che parte della condotta si sia necessariamente verificata sul nostro territorio nazionale. Si tratta, infatti, scrive il giudice a quo, di reato istantaneo ed in Italia si è verificata solo parte della diffusione, se non la mera percezione; in tale momento (percezione da parte dell’interessato) si verifica il danno, ma non si consuma, secondo il Riesame, il reato, in quanto gli elementi costitutivi della fattispecie sono già tutti presenti.
L’assunto è errato.
Qui ci si può riportare a quanto scritto in precedenza; la Corte di Cassazione ha riassunto il ragionamento del Tribunale del riesame e, nella parte successiva, chiarirà per quale motivo la distinzione tra condotta (comportamento) e danno sia errata.
Va innanzitutto chiarito che la possibilità di dare applicazione alla legge penale italiana dipende essenzialmente dalla concreta formulazione delle singole norme incriminatrici, strutturate, di volta in volta, come reati commissivi od omissivi, di danno o di pericolo, di pura condotta o di evento, ecc.
Abbiamo un breve accenno ai diversi modi, alle diverse modalità con le quali i vari reati si possono compiere; a titolo solo esemplificativo:
La diffamazione, contrariamente a quello che il Riesame e lo stesso Pm ricorrente affermano, è un reato di evento, inteso quest’ultimo come avvenimento esterno all’agente e causalmente collegato al comportamento di costui.
Si tratta di evento non fisico, ma, per così dire, psicologico, consistente nella percezione da parte del terzo (rectius dei terzi) della espressione offensiva.
Quindi il reato "si compie" nel momento in cui i terzi (in genere) prendono cognizione, vedono, percepiscono, " l'espressione offensiva".
Pertanto è sicuramente in errore il ricorrente [ovvero il P.M.] quando, a proposito, appunto, della percezione, scrive che essa è elemento costitutivo della condotta; in realtà la percezione è atto non certamente ascrivibile all’agente, ma a soggetto diverso, anche se – senza dubbio – essa è conseguenza dell’operato dell’agente.
Qui "agente" è sinonimo di "soggetto che ha commesso il fatto"; ovviamente la "percezione" è un evento esterno all'agente stesso, ma che è collegato al comportamento (prima) posto in essere dall'agente. Mi sembra sin troppo scontato chiarire che qualora il comportamento offensivo non fosse avvenuto, anche la percezione sarebbe stata impossibile. J
Il reato, dunque, si consuma non al momento della diffusione del messaggio offensivo, ma al momento della percezione dello stesso da parte di soggetti che siano "terzi" rispetto all’agente ed alla persona offesa. Sul punto, ha avuto modo di pronunziarsi, sia pure implicitamente, la giurisprudenza di questa Corte (Asn 199908118 – Rv 214128; Asn 199202883 – Rv 189928; Asn 198100847 – Rv 147558; Asn 198100847 – Rv 147405).
Il vero punto nodale di tutta la decisione: il reato "si compie" "……al momento della percezione dello stesso da parte di soggetti che siano "terzi" rispetto all’agente ed alla persona offesa….". Di conseguenza, è possibile applicare l'art.6 del codice penale che abbiamo visto in precedenza, in quanto il reato si può "considerare" come avvenuto nel territorio italiano (percezione da parte di terzi del contenuto diffamatorio dei messaggi).
Per di più, nel caso in cui l’offesa venga arrecata tramite internet, l’evento appare temporalmente, oltre che concettualmente, ben differenziato dalla condotta. Ed invero, in un primo momento, si avrà l’inserimento "in rete", da parte dell’agente, degli scritti offensivi e/o delle immagini denigratorie, e, solo in un secondo momento (a distanza di secondi, minuti, ore, giorni ecc.), i terzi, connettendosi con il "sito" e percependo il messaggio, consentiranno la verificazione dell’evento. Tanto ciò è vero, che, nel caso in esame sono ben immaginabili sia il tentativo (l’evento non si verifica perché, in ipotesi, per una qualsiasi ragione, nessuno "visita" quel "sito"), sia il reato impossibile (l’azione è inidonea, perché, ad esempio, l’agente fa uso di uno strumento difettoso, che solo apparentemente gli consente l’accesso ad uno spazio web, mentre in realtà il suo messaggio non è masi stato immesso "in rete").
Assolutamente chiaro.
Orbene, l’articolo 6 Cp, al comma secondo, stabilisce che il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando su di esso si sia verificata, in tutto, ma anche in parte, l’azione o l’omissione, ovvero l’evento che ne sia conseguenza. La cosiddetta teoria della ubiquità, dunque, consente al giudice italiano di conoscere del fatto-reato, tanto nel caso in cui sul territorio nazionale si sia verificata la condotta, quanto in quello in cui su di esso si sia verificato l’evento. Pertanto, nel caso di un iter criminis iniziato all’estero e conclusosi (con l’evento) nel nostro Paese, sussiste la potestà punitiva dello Stato italiano.
Il ragionamento appena effettuato dalla Corte di Cassazione non è che la logica conseguenza delle premesse, che come abbiamo visto sono da considerarsi corrette alla luce delle vigenti norme.
A tanto consegue che l’impugnata ordinanza va annullata con rinvio al medesimo tribunale, che, per il nuovo esame, dovrà fare applicazione del principio di diritto sopra riportato, verificando innanzitutto se la condotta o l’evento del reato di diffamazione si siano verificati sul territorio nazionale; trattene quindi le necessarie conseguenze in tema di giurisdizione, si determinerà in ordine al gravame interposto dal Pm avverso il provvedimento del Gip del 13 maggio 2000.
PQM
La Corte annulla l’impugnata ordinanza con rinvio al tribunale di Genova per nuovo esame.
La parte che precede costituisce il c.d. "principio di diritto" al quale il Giudice del merito dovrà attenersi (ricordo infatti che la Corte di Cassazione non giudica dei fatti, ma soltanto dei principi di diritto, statuendo quella che è [a parere della stessa corte] la corretta interpretazione delle norme).
Sarà infatti il Tribunale del Riesame che dovrà statuire, analizzando i fatti (ormai inalterabili) alla luce del principio posto dalla Corte di Cassazione, ed a decidere se vi siano gli estremi per poter procedere al sequestro del contenuto del sito.
Così come sarà lo stesso Tribunale a stabilire le modalità esecutive del sequestro stesso, ovvero il "modo" in cui si potrà procedere al "sequestro" del contenuto del sito.
Accenno soltanto, per concludere, che il problema (e la relativa soluzione) della esecuzione di un provvedimento del giudice italiano all'estero non è certamente derivato dall'esistenza di Internet, ma esiste, si potrebbe dire, da tempo quasi immemorabile.
Come accennato dalla Corte di Cassazione in un passaggio, il "vero" problema, semmai, è quello della "velocità di esecuzione", non quello della "esistenza delle norme" che regolino questi casi.
Avv. Luca-M. de Grazia