Se desidero parlare con un amico che abita a New York; se voglio acquistare un bene in Austria; se sono interessata alle novità nel campo delle apparecchiature elettroniche e se mi piace pianificare un bel viaggio….posso connettermi con il mio computer ad un provider (previo abbonamento si intende!) ed avere accesso ad Internet; in questo modo avrò tutte le informazioni che cerco perché, oggi, tramite Internet ho la straordinaria possibilità di muovermi nel mondo e di attraversare (anche se solo virtualmente) paesi geograficamente lontanissimi tra loro.

L’uso massiccio di Internet nel campo informativo, commerciale, di svago e culturale ha indotto anche gli operatori del diritto ad una attenta riflessione che ha contribuito alla nascita di siti di interesse giuridico sparsi in tutto il mondo; ma non solo, ha posto delicati problemi sia teorici che pratici cui si è tentato, anche con successo, di dare delle risposte.

Internet e la sua illimitata potenzialità espansiva presenta risvolti giuridici sia nel campo del diritto civile sia nel campo del diritto penale e sia nel campo del diritto amministrativo-pubblico .

L’ordinamento giuridico, come insieme di norme che regolano i rapporti tra i consociati, non può disinteressarsi del fenomeno sociale, culturale e giuridico di Internet; è in questa ottica che va affrontato il tema dei rapporti tra Internet e il diritto.

Il nostro studio prende le mosse da quel paese che ha più di tutti inaugurato questo diverso modo di comunicare e che ha per primo posto l’accento sui difficili rapporti e le necessarie integrazioni tra diritto e Internet e più in generale tra diritto e informatica: gli Stati Uniti.

Le figure criminose o pseudo tali hanno tutte nomi di conio americano (hackers, data diddling, logic bombing, piggy-backing, trojan horsing ecc..) e i primissimi studi di giuridica informatica sono di provenienza americana….questo non deve farci sentire diversi o meno efficienti ma sta solo a significare che certi fenomeni hanno attecchito prima in certi paesi e poi in altri; d'altronde in Italia, per venire alla nostra realtà, Internet è senz’altro un fenomeno che solo recentemente ha assunto una certa eco stante la diffidenza, quasi storica, del nostro paese ad accogliere innovazioni di tal genere e soprattutto ad impegnare tempo e denaro in ricerche di carattere scientifico e specialistico.

I primi passi registrati nell’ambito del diritto connesso all’informatica hanno avuto di mira essenzialmente il diritto penale per l’ovvia ragione che in Italia l’uso di internet presupponeva una iniziale capillarizzazione del computer e dei programmi volti ad un suo impiego costruttivo e peculiare. Il diritto penale, infatti, ha costituito la prima tappa di una tutela che coinvolgeva sia gli aspetti meccanici sia gli aspetti intellettuali-creativi del computer; è così che si sono avviate, dietro la spinta di una dottrina da sempre più incline alle nuove tendenze giuridico sociali, una serie di riforme nel campo giuridico che hanno avuto il pregio di focalizzare l’attenzione su un fenomeno che non poteva più essere sottaciuto dagli operatori del diritto.

La tutela dell’hardware e dei componenti del computer e la tutela del software, ossia dei programmi memorizzabili nell’hardware e in grado di farlo funzionare, si esemplificano in una serie di norme penali, alcune di nuova creazione legislativa e altre riadattate, sparse in tutto il codice Rocco.

Si tratta di norme che, però, solo in parte riescono ad uniformarsi alle nuove e crescenti innovazioni tecnologiche nel campo dell’informatica ma che hanno permesso di bandire dal lecito comportamenti che seriamente minavano l’uso, la disponibilità e l’esistenza del computer: mi riferisco alle norme sul danneggiamento e le norme sul furto informatico; mi riferisco al falso mediante elaboratore informatico, alla truffa informatica e alla tutela del diritto di autore per il programma informatico ecc.

Anche nel campo del diritto amministrativo si è assistito, recentemente, ad una sensibilizzazione di dottrina e giurisprudenza tanto che, ancor prima che intervenissero le famose leggi Bassanini ma sempre in un’ottica di riorganizzazione e di ammodernamento degli enti pubblici, il d.lgs 29/1993 sul pubblico impiego all’art. 11 contempla la creazione di un complesso meccanismo di informatizzazione dei pubblici uffici; l’istituzione di un organismo a ciò preposto è stata realizzata, in attuazione della menzionata delega legislativa, con il d.lgs 39/1993 che, all’art. 4, ha dato vita all’Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione, detta più semplicemente A.I.P.A., che, appena insediatasi, ha lanciato un ambizioso progetto per la realizzazione di una rete unitaria della pubblica amministrazione. Questa rete unitaria "consentirà al sistema informativo di ciascuna amministrazione l’accesso ai dati e alle procedure residenti nei sistemi informativi delle altre, nel rispetto della normativa in materia di limiti all’accesso, di segreto e di tutela della riservatezza….La rete offrirà un sistema informativo integrato che permetterà alle singole amministrazioni, da un lato, di colloquiare tra di loro per lo scambio di ogni documento e informazione utili, e dall’altro di proporsi verso la collettività come centro unitario erogatore di dati e prestazioni amministrative favorendo, così, l’avvicinamento del cittadino all’amministrazione e il decentramento – reale – di quest’ultima" (direttiva Consiglio dei Ministri 5-09-1995).

La legge Bassanini 59/1997 ha attribuito all’A.I.P.A la competenza a stipulare "contratti quadro" nel rispetto delle norme esistenti in materia di scelta del contraente, destinati a vincolare contenutisticamente i successivi contratti che ogni singola amministrazione stipulerà con i prestatori di servizi e delle forniture relative al trasporto di dati.

La recente legge sulla privacy informatica del 1996 n° 675, istitutiva di una apposita autority, prevede che il Garante vigili sulle attività di trattamento dei dati personali - con particolare riferimento alle banche dati informatiche -, verificandone la legittimità secondo quanto stabilito dalla stessa legge e riceva le segnalazioni ed i reclami in merito. Egli, inoltre, ha l’obbligo di denunciare i reati di cui venga a conoscenza nell’esercizio delle sue funzioni, di promuovere la diffusione di codici di autoregolamentazione fra gli operatori che trattino dati personali e la conoscenza delle norme a tutela dei cittadini in materia dati personali.

In ambito civilistico l’informatica e l’uso dei computer ha assunto un rilievo diverso perché l’iniziale problema da risolvere che si è imposto alla dottrina e alla giurisprudenza è stato quello di inquadrare giuridicamente il computer e i suoi elementi quali soprattutto il software; superato positivamente questo problema nel senso di considerare il computer e i relativi programmi necessari per farlo funzionare beni economicamente valutabili oltre che, sotto certi aspetti, opere dell’ingegno, si è cominciato a profilare un altro problema legato, questa volta, all’evoluzione che il computer ha assunto nella vita economica e culturale…il riferimento va ad internet ossia allo strumento che consente di collegarsi, mediante un computer, un modem e provider, ad una rete di comunicazione dalle potenzialità, quasi, illimitate; questo nuovo, per gli operatori del diritto, modo di comunicare ha aperto la strada per la diffusione e la commercializzazione di beni e di servizi da e per tutto il mondo e questo non poteva non avere ripercussioni anche nel mondo del diritto.

La dottrina, prima, e la giurisprudenza, poi, hanno individuato in questo particolare strumento di comunicazione alcuni aspetti di criticità e di novità che non potevano essere sottovalutati anche perché forte sono state, e sono, le richieste di interventi in questo settore: l’esigenza di dare certezza giuridica a vicende connesse all’uso di internet ha aperto ampi dibattiti giuridici.

Il riferimento concreto è dato essenzialmente dai traffici commerciali e dalla diffusione di materiale informativo, culturale e di svago via internet.

In questi ambiti operativi, pure ricompresi nella vita di relazione, gli studiosi del diritto civile hanno focalizzato l’attenzione particolarmente su:

• Il cosiddetto contratto informatico;
• La tutela degli utenti del servizio;
• La tutela dei consumatori di prodotti e di beni acquisiti via internet;
• La diffusione di informazioni personali;
• La pubblicità informatica o, anche detta, telematica;
• L’individuazione del foro di competenza in caso di controversie contrattuali;

Occorre preliminarmente dire che non vi è, ancora, univocità di vedute fra dottrina e giurisprudenza intorno ai punti ora segnalati ma l’impegno in tal senso è stato, in parte, meritorio. La sollecitazione giuridica creatasi intorno a questo fenomeno deriva dalla constatazione che sono sorti nuovi modi di manifestazione dell’autonomia privata in cui il regolamento degli interessi, che costituisce il contenuto negoziale, non viene voluto e dichiarato da una persona ma deciso ed esternato da un elaboratore. Si pensi ad esempio, al prelievo di somme di denaro da una "banca continua" mediante l’utilizzo di una carta di credito a banda magnetica; alla conclusione di una operazione bancaria mediante sistema di "home computer banking"; agli acquisti di merci o all’utilizzazione di servizi mediante sistemi di vendita telematica o sistemi automatizzati di servizi; all’acquisto o alla vendita di titoli mediante sistemi di borsa automatizzati.

Il contratto c.d. informatico presenta profili di incertezza soprattutto per quanto riguarda l’aspetto relativo alla sua formazione; ci si è chiesti in dottrina se fosse possibile e in che modo applicare le regole sancite agli artt. 1324 e seguenti del codice civile; le risposte sono state, inizialmente, le più diverse perché c’era che riteneva che non potesse parlarsi correttamente di contratto bensì di figura negoziale peculiare atipica stante la difficoltà di individuare la c.d. manifestazione di volontà negli autori dell’atto e c’era chi, invece, sosteneva che il contratto mediante elaboratore fosse una specie della figura, già ampiamente dibattuta in dottrina, di negozio di attuazione.

Solo in un secondo momento si è giunti a ritenere che il contratto stipulato tramite il computer fosse un contratto tout court e che quindi valessero le regole generali, dettate dal codice civile, in tema di contratti.

L’autonomia negoziale riconosciuta ai contraenti può spingersi fino alla creazione di forme contrattuali atipiche sia nel contenuto sia nella forma con il limite unico della meritevolezza sociale degli interessi perseguiti.

Il problema è stato, allora, quello di verificare l’applicabilità delle singole norme in tema di "contratti in generale" soprattutto per una esigenza di tutela delle parti contraenti: in particolare l’attenzione è stata rivolta alla disciplina dell’incontro delle volontà contrattuali, a quella dei vizi del consenso e alla disciplina della simulazione ecc.

Su questi aspetti si sono incentrate le maggiori dispute dottrinali: il punto di partenza è stato il trasferimento elettronico dei fondi; esso, infatti, può essere sia un atto neutro sia un atto causale contenente un vero e proprio regolamento di interessi. Quando è un atto neutro assume diversa qualifica a seconda del rapporto cui obiettivamente si riferisce: potrebbe, ad esempio, costituire un atto di offerta reale, di datio in solutum, di adempimento di un negozio giuridico o, ancora, di adempimento da parte di un terzo.

E’ stato affermato che un regolamento di interessi concluso mediante un computer non è che un negozio giuridico, ovvero, un contratto concluso mediante l’utilizzazione di un moderno mezzo di trasmissione; e che, come tale, esso deve essere disciplinato, al pari delle ipotesi di contratti conclusi mediante lo scambio di telegrammi o di telex o di telefax, dalle norme comuni, in materia di contratti e, in particolare, dall’articolo 1433 cod. civ. in tema di errore nella dichiarazione o nella sua trasmissione.

In tal modo, tuttavia non si tiene conto della vera natura del computer (e dell’elaboratore in generale) e si ha di esso una nozione fortemente riduttiva; il computer, infatti, non è soltanto un mezzo di trasmissione ma può memorizzare un grande numero di dati, confrontarli tra loro in base ai risultati e trasmettere le proprie decisioni e può, ad esempio, rifiutarsi di concludere il contratto con una persona non gradita; può comunicare la mancanza di un determinato oggetto ovvero la mancanza di un certo tipo o di un certo colore e proporre in sostituzione oggetti simili o, comunque, idonei a soddisfare le esigenze dell’utenza.

Nulla vieta che qualcuno utilizzi un elaboratore al solo scopo di trasmettere o di ricevere offerte o accettazioni contrattuali, senza alcuna attività di elaborazione propria; così come nulla vieta che qualcuno programmi un elaboratore in modo talmente banale da farlo comportare come una macchina automatica, fornisca, cioè, un solo tipo di prestazione in risposta ad un preciso comportamento, senza alcuna considerazione di altre variabili.

Questo discorso può essere riportato anche in sede telematica e in particolare anche con riferimento alla contrattazioni via internet rivolte a soggetto indeterminato, o meglio, determinabile a posteriori.

Il problema che occorre verificare è quello del se i rapporti giuridici che si costituiscono tramite internet siano da considerare riferiti ad un soggetto-persona fisica oppure ad una entità riproduttiva della volontà umana.

Secondo una tesi sostenuta in dottrina la volontà delle decisioni deve essere imputata pur sempre all'uomo che l'ha preordinata attraverso il programma; secondo altri, invece, la capacità decisionale può non essere conosciuta dal programmatore o può non essere prevista o prevedibile; si deve concludere, allora secondo questa ultima tesi, che nel caso di regolamento di interessi concluso tramite lo strumento telematico manchi una vera e propria volontà nel senso voluto dal codice, ossia una volontà psicologica, cosciente, personale e attuale.

Secondo altra tesi ancora, invece, la volontà del negozio sarebbe costituita dal programma inserito nel computer e azionabile via internet ma sarebbe, tuttavia, condizionata al verificarsi delle variabili previste dal programma stesso; la combinazione di tali condizioni potrebbe condurre a risultati non previsti dallo stesso autore del programma. E' certamente, questa, una tesi suggestiva che, però, non sembra aderente ai dettami civilistici in materia di condizione; la condizione, infatti, subordina l'efficacia del contratto ad un evento futuro ed incerto e presuppone che, tra la conclusione del contratto e il verificarsi della condizione stessa, intercorra un lasso di tempo che costituisce, appunto, la pendenza della condizione, disciplinata dagli artt. 1356-1361 del codice civile.

Quando si instaura un rapporto contrattuale tramite internet certamente si assiste al trascorrere di un certo lasso di tempo che risulta necessario per far sorgere gli effetti del negozio ma in questo lasso temporale, a meno che non sia previsto espressamente, non si ha la possibilità di compiere quegli atti conservativi di cui agli artt. 1356-1358 c.c. né atti di disposizione, esclusi quelli che possono situarsi in qualunque tipo di rapporto contrattuale, e mi riferisco alla cessione del contratto o alla cessione del credito.

Lo scambio delle volontà contrattuali via internet se non può considerarsi aderente allo schema generale sancito dal codice civile tuttavia trova nel codice civile un suo riconoscimento così come, oggi, sono pacificamente ammesse figure negoziali nelle quali manca una vera volontà personale: si pensi ai negozi di attuazione e ai contratti di fatto.

In entrambi i casi, dottrina dominante ritiene che la volontà del preponente sia implicita e quella dell'aderente si estrinsechi mediante comportamenti concludenti: si pensi alle vendite mediante macchine automatiche, a gettoni oppure all'uso di carte magnetiche ecc. ne sono esempi.

Il problema, invece, delle contrattazioni telematiche è più complesso anche se le risposte possono venire proprio dalla prassi che ha individuato le figure contrattuali sopra riportate; questa prassi commerciale le conduce nell'alveo delle fonti delle obbligazioni secondo l’ampia formula dell'art. 1173 del c.c.

Occorre puntualizzare che quando si parla di contratto informatico si vuole far riferimento allo strumento attraverso cui si perfeziona il contratto che è lo strumento informatico e differisce dal contratto con oggetto informatico (vendita di hardware o di software) perché in tale ultimo caso il modo di formazione del contratto e il modo di incontro delle volontà è quello tipico previsto dal codice civile.

Le questioni che più si sono poste all’attenzione degli operatori del diritto attengono al momento di conclusione del contratto informatico: sembra potersi affermare che sarà il soggetto che dispone del bene o si assume l’obbligazione che trasferirà via internet la volontà di concludere il contratto, mentre l’altra parte potrà accettare o rifiutare o chiedere modifiche relative alle esigenze del caso concreto e in tal caso si avrà una nuova proposta contrattuale.

Il momento dell’incontro delle volontà avviene, allora, in una realtà virtuale; ma quando si incontrano la proposta e l’accettazione?

Quando si può dire perfezionato il contratto?

Sembra che non possa indicarsi con esattezza il tempo, il momento preciso dell’incontro delle volontà; questo è un problema strettamente interpretativo.

L’interprete dovrà verificare se sia possibile applicare le regole del codice civile: normalmente si ricorre ad un espediente, una sorta di fictio iuris, e cioè si ritiene che la proposta sia accettata quando giunga presso la propria casella postale o il proprio sito informatico (cosiddetto domicilio informatico) la videata in cui risulta che l’altra parte ha manifestato la sua volontà di accettazione.

La peculiarità del contratto concluso via internet (contratto virtuale) sta nel fatto che non si tratta di un contratto concluso tra persone assenti; infatti l’incontro delle volontà avviene in una realtà (che ancora il mondo del diritto deve metabolizzare) che è definibile come realtà virtuale in cui le persone sono, sebbene virtualmente, presenti. Non può, dunque, applicarsi la regola della presunzione di conoscenza in senso stretto così come dettata dall’art. 1335 del c.c. per ritenere concluso il contratto informatico.

Per quanto riguarda il luogo di conclusione del contratto anche qui si usa fare riferimento al domicilio informatico.

Il vero problema si pone quando le parti appartengano a nazioni diverse….quale sarà la normativa applicabile?

Secondo la Convenzione di Roma deve applicarsi la normativa del luogo ove deve essere eseguita l’obbligazione o dove la stessa è sorta. Ma in tal caso come si fa ad individuarla?

Il criterio più idoneo sembra essere quello del contenuto del contratto ossia quello della prestazione: sarà il luogo dove deve essere adempiuta l’obbligazione principale ad indicare la normativa applicabile e, salvo diversa volontà delle parti, anche il foro competente.

Ulteriore aspetto da analizzare è quello relativo ai vizi della volontà e soprattutto al vizio dell’errore: a chi sarà imputabile l’errore?

E quale sarà il criterio di imputazione?

Se il programma contrattuale è stato predisposto e utilizzato da una parte contraente dovrà essere a lei imputabile l’errore; i veri problemi sorgono ove l’errore provenga da una inesattezza, da uno sbaglio della macchina o del software. Si risponde che chi formula la proposta contrattuale è il computer che, a sua volta, è guidato dal soggetto che manifesta la volontà contrattuale e, allora, a quest’ultimo dovrà essere imputato l’errore ma viene fatta salva la possibilità di rivalersi, in un secondo momento, verso chi ha progettato la macchina o il software.

Qualora, invece, vi sia un errore di trasmissione della volontà il vero problema attiene alla sua riconoscibilità: sappiamo che la riconoscibilità dell’errore ha riguardo alla verifica delle circostanze che precedono e seguono la stipula del contratto, alla qualità dei soggetti contraenti e all’oggetto del contratto ma qui tali indici non sembrano utilizzabili perché la trasmissione della volontà avviene tramite il computer.

La soluzione prospettata è stata nel senso di affermare che colui che fa uso di questi strumenti telematici deve imputare a sé gli eventuali errori; è su di lui che deve gravare il rischio. Questa soluzione di contemperamento è stata proposta per una esigenza di certezza giuridica.

Ulteriore quesito è del se possa applicarsi a queste forme di contrattazione l’istituto della simulazione: sembra potersi dare una risposta positiva in quanto è possibile riempire i termini dell’accordo simulatorio individuando quale sia il contratto che deve apparentemente risultare e quale, invece, quello voluto.

Sarà proprio lo strumento informatico che fornirà la prova dell’accordo simulatorio perché, spesso, le dichiarazioni e le controdichiarazioni saranno contestuali e verranno recepite nello stesso involucro formale del contratto. Un problema si pone, poi, per quelle contrattazioni che richiedono una autorizzazione come condicio iuris di efficacia per esempio alla CONSOB per i contratti aventi ad oggetto valori mobiliari; sappiamo che oggi non è consentito effettuare via internet una tale contrattazione ma non è detto che presto la CONSOB non possa fornire, in tempi reali, l’autorizzazione anche tramite internet.

Con riferimento alla forma si ritiene che essa sia surrogabile dallo strumento informatico salvo il caso dell’atto notarile in cui sarà necessario un doppio passaggio, almeno per ora, dal computer al notaio.

Una prima disciplina dei contratti conclusi a mezzo di elaboratore si è avuta con il decreto legislativo n° 50 del 1992 che, emanato in attuazione della Direttiva Cee n. 85/577, ha regolato i contratti di fornitura di beni o di prestazioni di servizi stipulati fuori dai locali commerciali, le cosiddette vendite telematiche.

Questo particolare modello contrattuale non si identifica con il contratto concluso a mezzo di elaboratore e neppure con la compravendita elettronica. Esso, infatti, comprende, più in generale, le vendite a distanza in cui la comunicazione dell'offerta o della proposta può essere effettuata in forme tradizionali ( ad esempio mediante l'invio di un catalogo e del buono d'ordine ecc.) o in forme più moderne attraverso il telefono, la televisione o internet, ma non necessariamente implica l'attribuzione della decisione dell'acquisto a un elaboratore appositamente programmato.

L'articolo 1 del presente decreto definisce l'oggetto della legge disponendo che essa si applica ai contratti tra un operatore commerciale ed un consumatore riguardanti la fornitura di beni o la prestazione di servizi, in qualunque forma conclusi, stipulati. Dopo aver elencato una serie di tipologie di stipulazione, lo stesso articolo precisa che la legge si applica anche nel caso di proposte contrattuali, sia vincolanti che non vincolanti, effettuate dal consumatore in condizioni analoghe a quelle suindicate per le quali non sia ancora intervenuta l'accettazione dell'operatore commerciale.

La legge non vuole essere una disciplina dei regolamenti di interessi conclusi mediante l'elaboratore ma riguarda, in generale, le vendite telematiche con esclusione dei contratti di vendita e di locazione di immobili, di somministrazione di prodotti alimentari o bevande o di altri prodotti di uso domestico, di assicurazione e dei contratti relativi a valori mobiliari.

Una buona politica di vendita di prodotti e di fornitura di servizi via internet, che dovrebbe essere seguita per evitare di incorrere in problemi afferenti la formazione del contratto, la sua perfezione e la sua esecuzione, ci è fornita da un articolo apparso nella rivista Internet news di giugno 1999 e dedicato ai "vizi e alle virtù dell’Impresa sul web" che, oltre a dare consigli a chi intenda aprire una vetrina telematica, indica il vademecum del buon venditore virtuale.

Non si tratta che di consigli, ovviamente, ma sono un buon tentativo di risolvere, in attesa di una compiuta disciplina in materia, quei piccoli-grandi problemi che una contrattazione via internet può creare.